原创 王婕琼 郑林贝 上海市法学会 东方法学
侵犯著作权罪的保护法益应当适应目前以生成式人工智能为代表的新质生产力的客观现实。人工智能生成物作品属性的争议会对现有的侵犯著作权罪保护法益产生挑战，引发了对著作权法益边界和保护目标的深刻讨论。“私权说”强调著作权保护应以个体创作权为核心，侧重对创作者个人权益的保障；而“秩序说”则认为，著作权制度不仅应关注个体创作的保护，更应促进社会竞争秩序和创新环境的稳定。面对这两种观点争锋，应在借鉴实践关系理论，把握规范主体的基础上，依托我国关于侵犯著作权罪的构成要件与相关著作权立法的首要目的，选择更能激励社会整体利益并符合人工智能发展需要的保护法益“秩序说”，这不仅能够更好地平衡社会整体利益，还能应对人工智能带来的技术与法律的冲突，为未来著作权保护制度的完善提供理论依据。
引言
将人工智能研发作为我国新质生产力发展的重要引擎，以新兴技术赋能推动高质量发展。“没有坚实的物质技术基础，就不可能全面建成社会主义现代化强国。”正如2017年国务院发布的《新一代人工智能发展规划》中所预测的，“到2025年人工智能基础理论实现重大突破，部分技术与应用达到世界领先水平，人工智能成为带动我国产业升级和经济转型的主要动力，智能社会建设取得积极进展。”目前，我国已将人工智能技术与实体经济深度融合，狭义人工智能（Artificial Narrow Intelligence，ANI）向广义人工智能（Artificial General Intelligence，AGI）转变的进程加快。在生成式人工智能（Artificial Intelligence Generated Content，AIGC）领域，诸如ChatGPT、Sora、文心一言等工具以数据信息库为依托将传统的信息文本或图片视频的生成方式予以变革，其所形成的内容与单纯依靠人类智力劳动所产生的作品具有极大相似性。客观生产力的变化必然会影响上层建筑中法律所保护利益的范畴。人工智能生成物的出现将直接影响以独创性为本质特征的著作权中作品属性的认定，进而影响刑法中有关侵犯著作权罪中行为对象的范围。而在具体犯罪中各构成要件所应反映的实质内容，需契合并受限于该罪行所旨在保护的法益界定的规范性框架。换言之，各构成要件的具体内容，均是对该罪行保护法益的具体化、规范性的体现与落实。因此，作为客观介入因素的人工智能生成物技术，实则会对侵犯著作权罪保护法益产生影响。
目前学界对侵犯著作权罪保护法益的主要观点共有三种：私权说、秩序说与折中说。“私权说”主张将具有个人法益性质的著作权作为刑法保护的重点，由于“侵犯知识产权罪的成立都以违反权利人（被害人）的意志为前提”，因而认为“在知识产权之外添加竞争秩序，其实没有任何实际意义”。相反，“秩序说”则以知识产权犯罪在我国刑法中的体系定位为依据，认为应当将维护我国市场经济中知识产权的正当竞争秩序作为首要保护方面。“只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有进行法律保护的必要。”与上述两种观点不同的是，“折中说”并没有单纯强调一方，而是将具有私权性质的著作权与以社会本位为内容的竞争秩序予以均等保护。“著作权同时具有公权与私权属性是不争的事实，侵犯著作权罪的保护法益没有理由偏废其一。”笔者认为，前述三种观点之间所展现的分歧可归结于著作权正当性基础上私权保护与社会秩序维护之间价值取向的差异性。正如前所述，任何价值取向都是客观存在的反映，突破作品原有生成方式的客观技术必然会催生对著作权保护领域价值观念的重新审视与适配性要求。基于此前提，本文将以当前学界围绕人工智能生成物作品属性的争议为切入点，旨在确定符合时代发展需要的侵犯著作权保护法益范畴，以体现刑法的时效性与公正性。
一、侵犯著作权罪保护法益的价值基础
受现代利益平衡观念的影响，侵犯著作权罪保护法益的私权说、秩序说与折中说实则都坚持的是利益二元论。“平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。”犹如持续运动的天平两端，对价值的需求往往会随着客观条件的变化而浮动，绝对的静止状态是不存在的。私权说将权利本位作为首选价值，秩序说则更偏向于秩序维护。综合说从静态视角理想化地将两者均等保护，看似是完美的答案，但其实是否定了客观现实变化的复杂性与差异性，未能充分认识到利益需求在不同时空维度上的动态演变。因此笔者认为综合说只是从静止的角度分析两种利益所能达至的理想平均状态，其本质上仍旧反映的是权利与秩序的价值基础，故可以还原为动态的私权说与秩序说。
（一）
保护法益私权说的价值基础：财产权劳动学说
1.财产权劳动学说概述
财产权劳动学说以自然权利为基础，将财产权视为人权的组成部分。现实的财产权的获取并非诸如生命权、人身权那样自诞生日起就随即产生，而是需要通过外在劳动对客观世界中未开发的事物予以先占，从而使其脱离自然状态成为具有排他性质的专属物。自然状态下先占即为劳动的方式。例如洛克（Locke）认为从橡树这类属于自然公共品类的无主物中摘取橡果的充饥行为就意味着其通过劳动的方式排除他人的占有。对于自然中的有体物而言，先占具有直观性。但伴随诸如知识性产品等无体物经人类智慧创造后，其排他性受到挑战。不像有体物那样，对知识产品占有的侵犯并不会直接导致权利主体对其占有的丧失，只是享有该知识产品的主体得到增加，并不会改变原权利主体对知识产品的固有权利状态。但这并不能因“未丧失”就否认知识产权主体先占劳动的生效，其对产品独占性的利益依旧会因其他主体的非法加入而遭受损失。因此，鉴于“大脑劳动的产品等同于体力劳动成果”，有关知识产权正当性的根据同样可以适用于财产权劳动学说。自然状态的世界不单单是由已知的存在所构成，对于未知领域仍然可以通过认识所发现，而对于实现后者价值的第一发现者同样需要赋予其财产权利以阻碍他者低成本的侵占。但同时也应当承认，知识产品与有体物在财产权的承认上具有差异。对有体物的所有往往不需要宣告，但“知识产权法保护的对象具有内容和形式的双重结构。智慧信息是内容，知识形态是外在形式。”要将无形的知识产品通过政府公权力的宣告方式转化为与实体物性质相当的权利外观，但其本质上依旧属于私权。
2.财产权劳动学说在保护法益私权说中的体现
（1）前置民事法律中具有私权属性
“我国已构建了以民事确权与刑事规制为核心的著作权法律保护体系。”因而刑法中侵犯著作权罪保护法益的确立“应当以对民事主体利益的保护为基础，也就是以相关行为构成民事侵权为前提。”私权说为保障著作权法律体系的完善，从法秩序统一视角主张作为具有谦抑属性的刑法规范，不仅应保持刑罚手段的补充性，其关于著作权的认定也应与前置的民事法律为准。民法典第123条将知识产权确定为专有权利，与所有权并列为绝对权范畴。因而侵犯著作权罪中的保护法益也应当将具有自然权利属性的著作权作为首要保护的利益。
（2）构成要件要素中具有私权属性
由于我国刑法第13条但书的存在，导致我国刑事犯罪的立法是采取“定性+定量”模式。侵犯著作权罪中以“违法所得数额”或“其他情节”作为量化的指标成为入罪的门槛。私权说类比侵权类犯罪中的定量因素，认为正是由于著作权具有财产属性的特征，因而立法者才会将“违法所得数额”作为首要的定量因素。
（二）
保护法益秩序说的价值基础：稳定财产权学说
1.稳定财产权学说概述
不同于以社会契约为创设条件的具有自然权利属性的财产权，休谟（Hume）将财产权建立在具有权威性的政治社会中。原始状态下社会资源的有限性与人类群体间的需求始终处于矛盾中，这就意味着仅仅通过先占的手段并不能排除他者的侵占。单纯自然法上财产权的获取只是标志着权利主体行使权利活动的起点，而真正构成权利实现核心路径的，在于与特定财产建立的一种稳固且持续的占有或控制关系。这种稳定的持有关系不仅是财产权效力的体现，也是确保权利内容得以具体实现、权利状态得以长期维持的关键所在。“一个人的财产是与他有关系的某种物品。”这种关系的构建需要强有力的规则予以保障。为保证规则的可行性与强制力，需要以政治社会的存在为前提。一方面，通过规则明确实现财产权的方式，使各主体能够依据合规手段与财产建立稳定关系；另一方面，在规则中设定义务形式以防止滥用权利危及社会整体利益。通过设置稳定财产权以追求社会整体利益的稳定，反映出正义实现方式中的功利主义色彩。“休谟之后，边沁（Bentham）更明确地指出，并不存在所谓的自然权，财产权完全是法律的人为创设。”也正是拥有法律的赋权，财产权主体才能够具有合法地位。在知识产权方面，虽然不同于其他物权中排他性的实现方式，但凭借着对其低成本传播风险的防控，同样能够激励各主体探索与创造，进而丰富社会资源促进整体人类文明。不容忽视的是，功利主义在强调稳定财产权以达至社会整体福祉最大化的过程中，往往未能充分保护具有自然属性先占主体的权利，而对于后者的“恶”只要不超过前者的“好”就是必要的。
2.稳定财产权学说在保护法益秩序说的体现
（1）前置民事法律中具有秩序属性
著作权法第1条中明确将“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”作为立法目的。其实，“基于公共利益和促进科技发展的考虑创设权利”是我国早期设立著作权的出发点。不同于欧洲具有的自然法背景，市场经济的生产方式是促使我国著作权诞生的决定性因素。对国内而言，国家亟须构建稳定且高效的知识产权保护法律体系，旨在激发并促进各领域专业人才在创新与创造方面的活力与成果。此举不仅关乎国内创新生态的繁荣与可持续发展，更是提升国家在世界范围内的综合竞争力与整体实力的关键性战略举措。就国际而言，我国加入世界贸易组织（WTO）的前提条件之一则是准许签署与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS协议）。而协议第8条同样将禁止知识产权滥用作为维护竞争秩序的原则之一，在遵循国际法优于国内法的效力等级上，我国相关知识产权的立法规则也应当与其相一致。
（2）构成要件要素中具有秩序属性
犯罪同类客体是我国刑法分则体系中划分具体犯罪归属的重要依据，立法者将侵犯著作权罪列入破坏社会主义市场经济秩序罪，并通过定量情节表明其侵害社会秩序的程度。2004年最高法和最高检联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）第5条将非法经营的数额以及复制发行作品的数量作为情节的认定依据。在2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》）第1条对之前《解释（一）》中具体的数量予以调低，促使入罪门槛下降，加强该罪秩序保护的功能定位。
有关著作权正当性的财产权劳动学说与稳定财产学说的价值理念在经历利益平衡考量后，使得著作权具有私权与公权双重属性的复杂特性。这两种属性相互交织、共同作用，展现著作权的核心价值理念不再单纯局限于私权或公权的单一范畴之内，而是呈现出一种相互渗透、彼此融合的态势。在动态平衡中，客观存在的变化决定着矛盾主要方面的选择。生成式人工智能的出现因伴随着其生成物作品属性的认定，将会对著作权保护法益的价值选择产生直接影响。
二、人工智能生成物对侵犯著作权罪保护法益的挑战
在当前的学术探讨中，生成式人工智能作为一项新兴且客观存在的技术现象，其是否应被归类为“作品”的范畴，仍是一个备受争议的话题。本文旨在先保持中立的态度，在介绍争议产生的缘由时并不预设性地支持或反对任何一方观点，而是聚焦于一个更为深远的议题：即不论生成式人工智能的产出品是否最终能够被法律认定为作品，其技术本身的存在与发展均会对现有的著作权保护法益的价值构成带来不容忽视的挑战。
（一）
人工智能生成物作品属性的争议本质：对“独创性”的解释
因根据使用者的指令，生成式人工智能技术能够在经过获取数据、算法加工与深度学习机制后，产生出近似符合使用者要求的“创造物”。而该“创作物”是否能够评价为著作权法中的“作品”，成为目前争议的焦点。在Getty Images诉Stability AI一案中，Getty Images指控被告Stability AI（一家人工智能公司）在未经授权的情况下，恶意地将其拥有的图片素材库作为StableDiffusion模型训练的数据基础，此行为导致Stable Diffusion生成的合成图像在版权层面上构成了对其原始图片素材的侵犯。而法官认为，侵权与否在于如何对英国1988年版权、设计和专利法（Copyright，Designs and Patents Act 1988）中“作品（article）”一词的解释。在英国版权、设计和专利法的第一编“版权法”的框架下，其中第1条款明确界定了“作品”的范畴，强调其必须蕴含“独创性”元素。这一规定表明“独创性”是作为判断某创作成果能否构成受版权保护之“作品”的核心标准与先决条件。然而，独创性很难定义。在北京互联网法院（2023）京0419民初11279号案件中，被告复制原告利用Stable Diffusion生成的图片，且在未注明来源的情况下将其作为文章的配图发布在网络中。在本案审理过程中，法庭同样认为本案的争议焦点在于判定该生成图片是否符合著作权法第3条所界定的、与“独创性”这一概念具有同等法律意义的“智力成果”要件。可见，对作品成立要件的“独创性”的解释立场会关乎人工智能生成物作品属性的认定。而解释的基本立场包括主观主义和客观主义。
1.主观主义解释立场下的“独创性”
“主观解释论，又称立法者意思说。该说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。”以主观解释为立场的主体，承认文本中附着立法者的思想与灵魂，并且能够通过恰当的方法探究获得其原意。因此，无论客体如何变化，解释方法如何效力排序，都应确立对“立法原意”的信仰。主观解释论受注释学（Hermeneutics）中浪漫主义解释学（传统解释学）指导。不同于前期具有神学色彩的解释立场，传统解释学脱离于对圣经的绝对服从，将视角从上帝转向真正的本文作者，“理解的任务就是恢复这些文件、人造物和活动所暗示的本来的生活世界。”施莱尔马赫（Schleiermacher）和狄尔泰（Dilthey）为代表的传统解释学者首先肯定文本中作者原意的存在，作为作者意识的外化物，文字反映出作者在特定时空下的所思所想。其次文本作者的原意是可以探究的，而探究的方法则在于消除“误解”获得真正的“理解”。历史的“偏见”伴随着每一位读者，文本的含义因“偏见”的影响而产生合理的“误解”，否认“误解”的存在就是否认自然运转的规律。读者所见的文本并非是真正的“文本”，而是具有“历史性的文本”，以当下的视角眼光去解释文本终究是徒劳的。因此，摆脱自身狭隘历史的消极影响，“体验”处于作者所在背景对文本的解释才是“理解”。同样，研究人文社会科学的任务是“重建”而非“创造”，尽可能贴合原意以重塑辉煌。具体到法律文本，往后的解释主体则应以立法机关在创设法律时所赋予的法律精神为前提揣摩原意，防止恣意的解释成为法律续造。
主观主义解释立场下作品的“独创性”与作者本身的自由意志相连接，其因果关系逻辑推导的范式，在于作者本身所拥有的智力意志被系统地赋予并体现于作品之中。脱离于作者独特的智力贡献与意志表达的产物是不能满足作品“独创性”的要求。同样，对“独创性”的理解应在立法精神原意指引的框架内。作为世界上第一部版权法的安娜女王法令，其第1条中将立法目的限定在“激励博学多才之士撰写并创作出具有价值意义的书籍”。因而，“独创性”天然就暗含着主体的限定。著作权法第2条第1款中将享有著作权的主体限定为自然人、法人与非法人组织。其中法人与非法人组织的著作权“是由它们的高级职员和代理人所实施的，那么他们的目的、动机和意图就和法人的目的、动机及意图同样重要”，因而可以在法律意义上拟制为具有道德意志，“道德代理是法人取得犯罪主体资格的正当化根据。”除此之外，诸如动物、机器等因不具有道德感，而不能成为著作权的适格主体。在Naruto v. Slater案中，猕猴Naruto自拍照的版权归属是该案的争议焦点。善待动物组织（PETA）曾提出主张，认为那张由猕猴自拍的照片其版权应归属于猕猴本身。然而，法院在经过审理后将其驳回，并认为美国版权法第102条（a）中“作者（author）”的身份必须限定为人类。基于此，生成式人工智能技术因不具有人类所特有的自由意志属性以及尚不能完全还原为使用者的直接意思表示，故其产生物不应具有作品属性。
2.客观主义解释立场下的“独创性”
“客观解释论又称为实质解释论，客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。”否认主观解释立场所追求的不切实际的立法原意，客观解释论强调发挥主体的意识能动性，摆脱立法原意的禁锢，使文本含义服从于客观的社会变化。因受哲学解释学指导，客观解释论将对法条的“理解（Verstehen）”通过“视界融合（Horizontverschmelzung）”的方式在“效果历史（WirKungsgeschichte）”中阐释。传统解释学虽也强调“理解”，但其“理解”的目的在于消除历史的“偏见”。哲学解释学承认由于文本作者和读者之间存在历史性的间隙，两者的视界（Horizont）差异在所难免。但不同于传统解释学主张的消除自身视界以贴靠作者视界，哲学解释学认为两者交融才是理解的前提。而正是由于不同时空众多读者的个体性视界的存在，才为融合不断注入持续性特性，在“效果历史”过程中突出作品的时代性价值。“语言就像以往那样不断地在词汇和语法中出现，而且永远伴随着内部无限地对话，这种对话在每一个讲话者和他的谈话对象之间不断发展。”语义的流变反映社会存在的变化，而坚守立法原意就是过分夸大静止而否认物质的绝对运动。更何况所谓的遵循立法原意只是受主观意志支配的解释者自我满足的结果，以此标榜自身解释的正确性，其本质就是一种想象性的重构。注入法律活力的不是立法者本人，而是站在当下客观背景的无数法律解释者。
客观主义解释立场下的“独创性”关注的是作品本身具有价值性，其判断的标准从创作过程转向创作结果。判断“独创性”的逻辑顺序不再是从创作主体的主观意图出发，而是首先评判具有固定形式的内容是否蕴含符合“独创性”标准的客观要素。如果承认其在构思、表达等因素中展现出非重复性、新颖性和创造性，则应肯定其作品属性。因为在该立场看来，实现文化繁荣、科学发展的立法目的的关键手段，并非在于主体的身份认定，而是根植于作品本身所展现出的客观“独创性”。现有的人工智能生成物所表现的创作水平“已与人类创作的‘作品’没有本质区别，甚至在某些方面还能够超越人类创作的‘作品’”。例如DALL-E 3生成的图像在复杂度、创意性和视觉冲击力上已与人类艺术家的作品难以区分。另外，该立场并不否认起初在版权法律体系中以人类为中心的作者限定，但鉴于客观实际的变化，作品的内涵不应再局限于立法时立法者所赋予的原意。不能因立法者并未预料到未来生成式人工智能技术的发展，就否认其生成物的作品属性。用具有滞后性的法律作为否定未来新事物的出现和发展的理由并不可取。法人以及非法人组织能够成为著作权的适格主体就是脱离立法原意对客观实际变化的反映。由ANI向AGI转型时期，立法将人工智能生成物规定为作品并非不可实现。例如，目前新西兰版权法第2条以及第5条都通过直接和间接的方式承认“计算机生成的文学”具有作品属性。
主观主义与客观主义的解释立场对“独创性”的理解反映出对人工智能生成物作品属性在实践中的争议。美国法院在Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Company，Inc.案件中对“独创性”标准进行界定，明确该标准分为两部分：一是作品包含最低程度的创造性，二是作者的独立创作。其中关于最低程度创造性是指可获得版权的表达方式的独特性，而非创意新颖性的创造性步骤。该案例实则采取的是主观主义立场，因为其版权资格测试的门槛极低，只需具有一点“创造性火花”就足以获得版权保护。可见美国法院更关注作品是否由作者独立创作，因而否定人工智能生成物的作品属性。相反，北京互联网法院在客观主义立场上承认使用者通过设置并不断修改参数的方式进行创作，其所生成的最终产物因其独特的个性化特征而展现出显著的“独创性”。该案对“独创性”的判断更多是依据作品内容本身。
（二）
超越人工智能生成物作品属性的争议：冲击著作权法益价值
在探讨人工智能生成物的作品属性时，无论是采取主观主义立场，即认为人工智能生成物不具备作品属性，抑或秉持客观主义立场，主张其应被归类为作品范畴，这两种立场的选择均会对侵犯著作权罪所旨在保护的法益与核心价值构成冲击。
1.肯定人工智能生成物作品属性冲击“私权说”
若将人工智能生成物界定为作品，则势必会引发关于著作权权利主体的界定问题。然而，依据私权说的理论基础，因其根植于自然权利的观念之中，强调享有权利的主体必然限定于具有意志自由的人类范畴。基于此，若将人工智能视为著作权的权利主体，则无疑是对私权说传统框架的挑战。在法律关系中，其主体是指“在法律关系中有一定权利的享有者和一定义务的承担者。”并且“在私权体系中，权利主体与权利客体不仅相对应，而且彼此之间的法律地位不得转换。”传统意义上仅仅具有特定交互功能的机器设备归为法律关系的客体，而生成式人工智能若想成为主体，则需满足权利能力和行为能力的要件。
（1）生成式人工智能获取权利能力的困境
权利能力意味着人格，而作为非生命体的人工智能获取人格会对传统法律伦理带来冲击。自由意志与道德密切相关，作为建立在绝对“意志自由”基础上的道德哲学，康德（Kant）将道德作为前定理念并通过实践的途径以达到“至善”的效果与目的。在康德看来，自由是归附于每个人心中的“道德律”，个体的道德准则通过共设“不朽”和“上帝”的方式集合为社会公共的道德准则而为社会群体所遵守。黑格尔（Hegel）同样将道德作为人格的基础，“成为一个人，并尊重他人为人”不仅要求主体本身的人格性，并且仍应通过“尊重”体现道德的伦理性，两者相结合才能够成为完整的自由意志主体。而生成式人工智能的道德感存有疑问。尽管能够肯定其自主学习的能力，但这种学习主要局限于对事实层面的数据加工与处理，其程序运行过程并未涉及对数据算法本身进行道德维度的评价。
（2）生成式人工智能获取行为能力的困境
行为能力更是要求主体能够独立地依据其行为对法律关系的客体产生影响。哈耶克（Hayek）将个人主义中的独立理解为“消极自由”，而“消极自由”则是不依附他人能够按照其真实的意愿实行自己行为的天然权利。“对个人应尽可能以自己的意图去支配自己的行动的信念，构成了个人主义立场的实质”，并由此在私法秩序下实现自由竞争与独立担责。民法典将八周岁以下的自然人确定为无民事行为能力人的出发点正是在于其并不能完全独立进行意思表示。同样，生成式人工智能系统本质上并不具备自主决策与独立操作的能力，其运行高度依赖于用户的输入指令作导向。并且该系统所生成的内容也是严格限定在使用者预设的意志框架与指导原则之内的，因而其独立性很难得到承认。
另外，当生成式人工智能因无法具有自由意志而获得主体地位时，是否可以参照法人主体的确定规则，还原为生成式人工智能的制造者、投资者或者使用者的意志，从而为其主体资格的确定提供依据。法人本身而言在外观上并不具有意志，但法人之所以能在法律上被拟制为独立的“法律人格”，赋予其权利能力和行为能力的逻辑在于适应社会经济活动的需要，其本质上仍然是一群自然人的集合体。法人的意志是由其所组成的自然人意志的总体抽象与概括，这即是为何在刑法体系中，当单位构成犯罪时，会同时追究并惩罚直接负有责任人员的缘由所在。而人工智能的生成物并不可直接归因为自然人的意志体现。在其运作机制中，尽管初始指令为算法处理提供了数据基础，但其生成目标物的过程本质上是自主创作的行为。因此，原始使用者对于最终成果的具体展现形态所持有的控制力显得相对有限，其反映自然人意志的程度并不完全。
2.否定人工智能生成物作品属性冲击“秩序说”
若人工智能生成物被否认其作品属性，则此类生成物的内容将不再受到版权法所赋予的专有权利保护，从而转变为公共领域的资源。“公有领域是指任何人都可以在有关领域内使用资源，并且无需征得他人的许可”，也即其可以被他人自由获取、使用及传播，而无需经过原始生成者或其他任何权利持有者的许可或授权。秩序说将维护竞争秩序视为其首要的法益价值追求。若将人工智能生成物纳入公有领域资源范畴，此举将不可避免地冲击以功利主义为基础构建的现行著作权激励机制。
（1）冲击生成式人工智能研发者与投资者
生成式人工智能技术本身不具备直接的经济驱动力或追求声誉的内在动机，其运行与产出背后的真正激励来源于资本投资。版权归属的不确定性会削弱投资者对技术成果商业化前景的信心，因为缺乏明确的版权保护，投资回报将难以保障，进而抑制资本向人工智能领域流动的动力。研发者一旦得不到资金支持，那势必会发生恶性循环，人工智能产业将会停摆。
（2）冲击生成式人工智能使用者
当使用者通过不断调整参数与数据以生成特定内容时，这些行为本质上蕴含了使用者的劳动价值及创造性投入。若将这些由用户通过劳动与智慧结晶所生成的内容，未经适当评估与补偿便统一归入公有领域，进而忽视或抹除使用者的贡献度，势必会引发一系列不稳定状态。一是缺乏针对使用者创作活动的有效回报机制，将会削弱其参与内容生成与创新的积极性。这一后果与版权保护的立法核心目的背道而驰。二是违反分配正义原则。使用者的创作活动作为一种劳动投入，理应获得相应的权利保护与经济回报。但使用者所享有的权利与义务之间并未得到合理的分配，导致使用者与其他通过自身劳动获得版权保护的主体之间在机会上的不平等。
著作权激励机制的失效，最终会引发公地悲剧。当资源的公有化成为常态，个人通过极低的成本就可以从公有领域内获取满足自身需求。但资源的有限性意味着其无法长时间满足所有人的需要，在无人牺牲自己的利益向公共资源补足的前提下，当资源匮乏时就会对全体成员造成反噬效应。同样，若否认人工智能生成物具备作品属性，在初期阶段，各主体可能会倾向于采取“搭便车”策略，即不付出独创性努力而直接利用生成式人工智能技术带来的益处。然而，随着这些生成内容的不断重复利用，缺乏智力性与独创性的内容将充斥市场，进而导致真正符合独创性标准的作品供应出现短缺，长此以往损害科技进步和知识升值。
三、侵犯著作权罪保护法益的价值选择
对于人工智能生成物作品属性的界定问题上，似乎面临着类似于“电车难题”的复杂困境，即两种截然不同的立场均可能对侵犯著作权罪保护法益构成挑战。一方面，若将人工智能生成物认定为作品，则意味着将会牺牲由人类中心主义所构造的著作权法律体系。另一方面，如否定其作品属性，则可能会面临公地悲剧的风险。但事实上并非如此。陷入价值独断主义的泥沼易使在价值选择中不考虑规范主体在实践中的定位，从而越陷越深。事实上，人类的任何实践活动都离不开参与的主体和客体。“从前的一切唯物主义（包括费尔巴哈的唯物主义）的主要缺点是：对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作感性的人的活动，当作实践去理解，不是从主体方面去理解。”因此，对于价值选择的问题都需在特定的主客体所营造的语境下谈论，“空中楼阁”式的争论是脱离现实且毫无意义的。在明确侵犯著作权罪规范主体的基础上，选择与其主体相匹配的保护法益价值，以从根本上摒弃价值独断主义的倾向。
（一）
侵犯著作权罪保护法益的规范主体
起初理性主义（Rationalism）将通过知识性的逻辑推演视为获取真理的途径，其主张人类能够揭示并掌握那些具有普遍性和永恒性的真理，进而将这些真理作为指导行动、解决各类问题的基石。并在此过程中排斥由感性认知所率先获得的主观感受。杜威（Dewey）将其归结于人类早期安全感的缺失，因此追求所谓神秘力量的庇佑。但随着主体多元化的进程加快，矛盾冲突变得愈发频繁，之前唯一确定的形而上的观点在解决实际复杂问题中并非百分百奏效，因而其权威地位受到挑战。反对者则脱离此前的盲目崇拜并提出与之相对立的观点，将其奉为圭臬与之对抗。两种独断观点“坚持各分离的规定，当作固定的真理。”诸如追求整体利益的功利主义往往会受到坚持以人为本的个人主义诘难，以结果为导向的正义观念通常会受到程序正义的批判。矛盾双方均展现出深刻的怀疑主义（Skepticism）立场，各自通过理论的争辩强化虚无主义（Nihilism）的思想倾向。康德将不加质疑的理性主义独断予以批判，认为在忽视个体的理性能力与水平的基础上所阐释的形而上的观点是背离哲学本身的。尼采（Nietzsche）以视角主义（Perspectivism）反对虚无主义。所谓的道德价值并非是存在于外在的一元化理念，根据主体视角的不同，多元化的道德如繁星般复杂多样且合理存在。杜威则以实用主义（Pragmatism）驳斥价值独断主义，主张真理因主体的“信仰”或需要而发生变化。那些对主体有用的观念就是真理，而不在乎其是否符合客观实际。桑德尔（Sandel）以传统道德价值的功利主义与自由主义间的争议为切入，主张还原古希腊亚里士多德的德性正义与社群主义，从而在政治社会中实现以个体间构成的共同体的道德正义理念。但上述观点在本质上并未能彻底摆脱独断主义的窠臼，其论述依然局限于某种先验的价值框架内。只有马克思以实践主体的视角为价值独断画上句号。
在实践的范畴内讨论主体，赋予主体关于实践的具体性与历史性特点。矛盾的特殊性以具体微观视角审视每一项改造世界的客观实践活动，将价值选择置于实际的情形之中，从而体现主体的个别化特征。历史唯物主义将实践主体赋予其历史属性，意味着同一实践主体会根据历史情形的不同影响价值选择的结果。在侵犯著作权罪方面，由于“规范主体是指通过制定和推行规范来体现其利益和意志的人们，”据此在纵向维度上，侵犯著作权罪的规范主体应当被界定为那些在制定该罪名时，充分反映并整合特定历史时期的人民群众整体意愿的制定刑法的立法群体，而非孤立的公民个体。在横向维度上，对规范主体的把握应当以现实为依据，而非过去的历史背景。
（二）
侵犯著作权罪保护法益秩序说之提倡
既然侵犯著作权罪保护法益的规范主体是特定历史时期的刑事立法者，则在面临价值冲突时应当以现存的立法者的主体视角选择与之相适应的保护法益。显然，坚持“秩序说”是合适的。理由如下：
一是，“私权说”实际上是混淆了著作权在不同法律关系中的差异。在民事法律关系中，著作权益则具有个体性特征，其意味着主体可以凭借自身的意思表示实现权利，法定的个人主义赋予其自由，对于侵犯著作权的行为以民事手段规制。但当著作权被置于刑事法域中，则表明侵犯著作权的行为将有刑罚予以调整，实现著作权保护的目的发生改变。维护法秩序的统一并不意味着不加区分的在民事与刑事领域适用同一的违法性标准，严格的违法性一元化将民事违法与刑事违法的界限模糊化，使得刑法在整体法秩序中的定位由补充性转变为对各违法行为的全面干涉。同样缓和的违法性一元化虽强调各法领域内违法性的判断存在定量的差异，但却忽视不同法域中违法性的判断需遵循其所归属法域中的目的价值。尽管应当承认对作为各法领域中普遍性的以维护法律秩序为最终目的，而表示特殊性的直接目的才是违法多元化的真实写照。违法多元论更加贴合实践的目的导向，将对法律概念的解释与应用以及违法性的判断置于法律目的的框架中理解。“各个法域的解释学原则上也是由以实现各自固有目的合目的性的目的论解释学所构成的。”在著作权法所构造的著作权保护体系中，第52条与第53条明确表明各法域中认定著作权存在区分。第52条规定在民事领域内对著作权的保护是以单纯侵犯公民个人权益为前提的，而第53条则在此基础上规定“同时损害公共利益的”，应由行政或刑事法管辖。这表明此时的保护目的发生改变，由对个人权益的保护转变为侧重于国家秩序。因此在对著作权的理解上，“私权说”将以保护民事权利作为正当性根据适用于以维护市场经济秩序为直接目的的刑法领域内是不合时宜的。
二是，作为侵犯著作权罪中以侵犯著作权利人的意志为前提的客观要素并不能肯定“私权说”的成立。张明楷教授以反证的逻辑推演认为，将违反著作权人的意志作为命题P，那著作权人的同意就是P的反命题为~P，如果条件~P（著作权人的同意）成立，则根据侵犯著作权罪构成要件的规定，复制、发行作品的行为是合法的，因此会得出不构成犯罪的结论（R）。反之，如果条件~P（著作权人的同意）不成立，即命题P（违反著作权人的意志）成立，那么复制、发行作品的行为就可能构成侵犯著作权罪。由于在~P（著作权人的同意）成立时R为真（不构成犯罪），而在~P不成立（即P成立）时可能构成犯罪，因此可以推断出，命题P（违反著作权人的意志）是构成侵犯著作权罪的一个必要条件。换句话说，如果没有违反著作权人的意志（即~P为真），则不构成该罪；而如果违反了著作权人的意志（即P为真），则可能构成该罪（见表1）。
表1
但该逻辑推演并不能以“违反著作权人意志”作为该罪的必备要素就认为其是侵犯著作权罪的充要条件，从而否定“危害社会经济秩序”在该罪保护法益的体现。实际上，“违反著作权人意志”只是成立该罪的必要但不充分条件，其与“危害社会经济秩序”要素共同构成联言命题（conjunctive proposition）才能推导出符合构成要件的结论。“联言命题就是同时断定两种以上事物情况都存在的符合命题”，其中任一命题的缺失都不能推理出结论。单一肢命题P（违反著作权人的意志）并不足以单独构成侵犯著作权罪的充分条件，而是必须同时满足肢命题Q（危害社会经济秩序），两者联合方能符合该罪的完整构成要件（见表2）。因此单纯将侵犯著作权罪的保护法益理解为个人法益是不妥当的。
表2
三是，刑法侵犯著作权罪的构成要件中要求“以营利目的”作为主观超过要素。该要素反映出处罚侵犯著作权罪的根据不单单是对著作权利本身的危害，而是对社会激励秩序的维护。以自然权利为理论基础的著作权保护根据是无法解释刑法中以营利为目的立法现状，个体为其创作物注入的劳动价值被他人的非法免费传播而贬损。当行为人采用非获利的方式侵犯著作权时并不能充足该罪的构成要件，其救济途径只能依靠私法。而该立法现状却能够被以秩序维护为首要价值的激励机制所解释，因为“非营利目的侵犯者和权利人之间不存在经济利益上的竞争关系，激励机制仍然存在”。在满足社会整体利益的需求方面，非营利的侵权方式不会有损著作权法中关于“鼓励作品创作和传播”的立法目的，并且在作品的普及度上可能更有利于社会发展。另外需要强调的是，鉴于我国已认可并遵守TRIPS协议相关条款，其中第61条关于对侵犯知识产权罪的刑事保护作出规定。其构成犯罪的要求只包括对著作权利人“蓄意（wilful）”实施“剽窃（piracy）”行为，并达至相应的“商业规模（on a commercial scale）”。有学者认为“以营利为目的”是对TRIPS协议中主观故意的限制，主张将其废除。笔者并不认同，原因在于：以我国法律体系的构造为基础，刑事不法与行政不法之间造成的法律后果存在差异，从而适用于不同的诉讼程序规则。而TRIPS协议中的刑事保护则是以西方的诉讼模式为蓝本构建的，其中对于相关违警罪的规定同样是纳入刑事犯罪中。因此我国单纯在刑事不法中所规定“以营利为目的”的要件是包含于TRIPS协议第61条框架内的，并非是对打击侵犯著作权犯罪的限制。既然没有废除的必要，那承认“秩序说”的保护法益则是合理的。
四是，侵犯著作权罪中虽然以“违法所得数额”作为体现私权性质的定量要素，但在司法实践中以“其他严重情节”和“其他特别严重情节”作为入罪标准的适用率更高。笔者将“侵犯著作权罪”设定为检索标题，并将搜索范围限定于刑事一审判决书中的“本院认为”部分，分别检索“情节严重”“情节特别严重”“严重情节”“特别严重情节”“数额较大”“数额巨大”以及“违法所得数额”的命中次数，共统计出的次数分别为114、118、73、51、17、19、30（图表三）。可见在现实中对于有关侵犯著作权的犯罪大多是依据《解释（一）》与《解释（二）》中有关复制、发行作品的数量以表示该罪对市场竞争秩序的破坏。
五是，规范主体在进行价值选择时应当反映特定历史时期的生产力背景。“新质生产力的提出，带来的是发展命题，也是改革命题。”生成式人工智能技术是目前新质生产力发展中的重要内容，其运用的场景并不限于语言表达，还包括视图生成、代码生成等多个领域。从证明逻辑的角度，命题P为“私权说”不是侵犯著作权罪保护法益，假设命题~P承认“私权说”作为侵犯著作权的保护法益，那就意味着要否定人工智能生成物的作品属性，进而冲击以维护社会竞争秩序为首要价值的“秩序说”。显然这是与以激励机制为立法目的的著作权法律体系以及现有的生产力发展前景相违背（False），因而可以得出结论命题P是正确的。另外，尽管承认人工智能生成物的作品属性会冲击“私权说”，进而导致著作权利主体在认定过程中会出现困难。但需要强调的是，著作权法第10条所列举的著作权人权利体系中，有关财产权的规定是不需要将生成式人工智能作为法律关系主体的。鉴于财产权本质上不具有人身专属性，其行使权能可依法转授，因此，在界定人工智能生成物财产权的归属时，可依据实际情境，综合考量人工智能的使用者、技术研发者及投资者等多元主体的贡献程度，以合理地决定财产权的享有者。“著作权法所保护的著作权包括人身权和著作财产权，而刑法规定著作权犯罪所保护的主要法益则是著作财产权。”在我国刑法分则中，针对侵犯著作权罪所规定的不法行为模式，并未涵盖著作权法第10条前四项中对纯粹著作人身权利的直接侵害。相反，其主要聚焦于通过复制、发行等传播手段，对著作权所蕴含的财产权益造成的损害。因而，肯定人工智能生成物作品属性并不会对刑法侵犯著作权罪的构成要件产生影响。
图1
综上所述，笔者认为规范主体在进行侵犯著作权罪保护法益的价值选择中应当坚持以维护社会竞争秩序为首要目标，并由此肯定人工智能生成物的作品属性，以激励生成式人工智能技术，适应新质生产力的发展要求。
结语
新问题的出现需要用适合的方法进行解决，作为新兴生产力代表的人工智能技术将会对全球的经济基础产生深刻的变革，进而要求作为上层建筑的刑法理论因时而变，顺势而为。犯罪法益的研究是无能脱离客观实际，早期刑法体系的核心聚焦于对自然利益的维护，而经加罗法洛（Garofalo）将犯罪分为自然犯与行政犯后，目前基于新的社会关系出现的利益尤其成为刑法需要研究保护的重点。著作权利并非天然出现，刑法保护其利益的原因需要结合立法目的与现实需要的双层考量。将维护竞争秩序作为首要保护利益正是符合我国的立法现状与时代要求。另外，虽肯定人工智能生成物的作品属性，但对于生成式人工智能的著作权人身权利的认定仍需要解决。面对未来强人工智能时代，法律应做好应对的规则与准备。
原标题：《王婕琼 郑林贝｜侵犯著作权罪保护法益的价值选择——基于对人工智能生成物作品属性之争的思考》
